На всю Россию сейчас есть около 50 некоммерческих организаций, готовых создать арбитражные учреждения в соответствии с законом. Это меньше, чем ожидалось. Однако эта цифра показывает, сколько у нас третейских судов, реально занимавшихся этой деятельностью на постоянной основе. Еще один вывод - в области третейского разбирательства в России пока не так много третейских судов, готовых работать на высоком уровне, как того требует закон. В своем интервью журналу «Закон» вице-президент Торгово-промышленной палаты РФ Вадим Чубаров рассуждает о реформе третейских судов, о международных арбитражах, об арбитрабильности и взаимодействии с государственными судами.
— Вадим Витальевич, с 1 ноября система третейских судов начнет работать по новым правилам. Прекратят работу те институционные арбитражи, которые не имеют государственной аккредитации, и останутся те, кто эту аккредитацию получил. Судя по той ситуации, которая сейчас складывается, Россия может столкнуться с резким дефицитом институциональных арбитражных учреждений. На данный момент аккредитованы только две институции. Нет ли опасности образования провала в востребованной бизнесом сфере альтернативного разрешения споров? И почему третейским судам оказалось так сложно получить государственную аккредитацию?
— Давайте начнем с процедуры получения арбитражным учреждением разрешения администрировать споры. Если говорить о рассмотренных Советом по совершенствованию третейского разбирательства заявках, то от российских некоммерческих организаций их поступило всего две, и обе мы рассмотрели и удовлетворили. Это заявки от Института современного арбитража и от Арбитражного центра при РСПП. Всего же было подано 29 заявок, однако они пока не дошли до рассмотрения по существу. Все остановилось на этапе проверки документов, в том числе на предмет их достоверности, а также соответствия их перечню, установленному в приложении к приказу Министерства юстиции о Совете по совершенствованию третейского разбирательства[1]. Если говорить процессуальным языком, эти оставшиеся заявки пока находятся на стадии предварительной подготовки к рассмотрению. Я думаю, что уже на ближайших заседаниях Совета ряд из них будет рассмотрен по существу.
— Какой вообще объем заявок ожидался, исходя из прогнозируемого количества постоянно действующих арбитражных учреждений, действовавших на территории России?
— Предполагаемого объема не было. Оценочное число постоянно действующих третейских судов составляло от 1500[2] до 2000[3]. А по нашим оценкам, их численность могла доходить до 2500, исходя из общедоступной информации о таких судах, размещенной в сети Интернет, и прочих данных, которые были у нас в наличии.
Мы видели, что в каждом регионе на бумаге существовало до 60, а в отдельных местах — и до 80 третейских судов. То, насколько реальной была их деятельность, как раз показала практика подачи заявок на аккредитацию. То есть в действительности тех учреждений, которые могут прозрачно администрировать споры, имеют отвечающий требованиям закона регламент, объединяют нужное количество арбитров и корректно ведут документооборот, оказалось крайне немного. Впрочем, на самом деле, их несколько больше, чем то количество заявок, которое подано на данный момент. Ведь мы получили еще около 20 заявок от торгово-промышленных палат субъектов Российской Федерации, которые не пошли в Совет по совершенствованию третейского разбирательства, а обратились в МКАС и Торгово-промышленную палату РФ с целью создания отделения МКАС и филиала Палаты в соответствующем регионе для обеспечения его деятельности. В результате у нас есть на всю Россию около 50 некоммерческих организаций, готовых создать арбитражные учреждения. Еще я знаю примерно пять региональных палат, причем очень авторитетных, при которых действовали третейские суды и которые пока не подали заявки. Но не думаю, что их заявки кардинально повлияют на итоговую цифру.
Таким образом, реальная цифра — это несколько десятков некоммерческих организаций, готовых создать арбитражные учреждения в соответствии с законом. И такого показателя никто не ожидал. Если честно, я и сам думал, что будет больше сотни заявок на аккредитацию. И это — своеобразный момент истины для третейского разбирательства потому, что теперь мы видим, сколько у нас третейских судов, реально занимавшихся этой деятельностью на постоянной основе.
Реформа показала и объяснила, что в области третейского разбирательства в России пока не так много третейских судов, готовых работать на высоком уровне, как того требует закон.
— Хорошо, давайте остановимся на тех заявках, которые уже поданы. Первый пункт критики, которую сегодня можно услышать от представителей подавших их арбитражных учреждений, сводится к тому, что они столкнулись с достаточно серьезными бюрократическими сложностями. На первом этапе по большому счету все документы оценивают только сотрудники Минюста, известного своим скрупулезным подходом (вспомним хотя бы практику регистрации некоммерческих организаций). Не видите ли Вы необходимости в том, чтобы сподвигнуть регулирующий орган к либерализации подходов к работе с заявителями, чтобы к 1 ноября количество арбитражных учреждений, прошедших процедуру аккредитации, не оставалось на уровне статистической погрешности? Может быть, стоит в связи с этим сдвинуть сроки введения нового порядка деятельности третейских судов?
— Как я уже сказал, у нас были завышенные ожидания относительно объема рынка. На пике рассмотрения дел третейскими судами (во всяком случае теми, которые действовали в открытую) в России количество таких дел в общегодовом исчислении было порядка 10 тыс. Даже если не брать в расчет Морскую арбитражную комиссию, три уже существующих на сегодня и готовых работать по новым правилам арбитражных учреждения вполне могут осилить такой объем работы. Никаких сложностей здесь я не вижу.
Вопрос на самом деле в другом: многие из этих дел находятся вне Москвы. Сохранение высокого уровня третейского разбирательства и поддержание арбитражных центров на местах — это одна из задач реформы, и она крайне важна. В этой части нужно вернуться к тому, как шла работа над законопроектом, и напомнить, что в декабре 2014 г. была подготовлена его первоначальная версия, одним из положений которой предусматривалось сохранение права по преобразованию постоянно действующих третейских судов при торгово-промышленных палатах, созданных на момент вступления закона в силу, в постоянно действующие арбитражные учреждения. У нас были основания утверждать, что это серьезно и важно потому, что мы хорошо знаем систему этих третейских судов и понимаем, как там рассматриваются дела. Но с подачи РСПП эта версия была отвергнута, и основным стал вариант, при котором МКАС и Торгово-промышленная палата России должны создавать соответственно отделения МКАС и филиалы ТПП РФ на территориях с тем, чтобы поддерживать третейское разбирательство на местах. Это уже качественно иная ситуация, потому что создание отделения и филиала прежде всего предполагает дополнительное администрирование с точки зрения учреждения, регистрации, размещения и т.д. Мы пока создали четыре таких отделения и будем создавать их и дальше, но мы не сможем полностью восстановить ту сеть, которая существовала ранее и покрывала, по сути, всю страну. Это была опора для третейского разбирательства на местах, и нам ни в коем случае нельзя потерять ее в процессе реформы.
Теперь вернемся к Вашему вопросу. Наши заявители не возражают против закрепленной в законе процедуры подачи и рассмотрения заявок, я имею в виду процессуальные нормы закона. Есть подготовка дела, есть рассмотрение по существу и т.д. Вполне логично, что Совет по совершенствованию третейского разбирательства может рекомендовать Правительству РФ дать аккредитацию тому или иному учреждению только после того, как поданные таким учреждением документы будут безупречными. И если люди не могут предоставить для рассмотрения безупречные документы, если они привыкли работать с документами очень быстро и без какого-либо качественного оформления, тогда к ним сразу возникает вопрос: как они собираются выполнять довольно серьезную функцию по разрешению споров?
Я сейчас не вижу необходимости в переносе сроков, потому что самое плохое, что может быть в проведении реформы, — это как раз такой перенос. Посмотрим, каким будет состояние дел после 1 ноября, и решим, как дальше работать над теми направлениями, которые вытекают из реформы.
Что касается смягчения режима получения разрешений на администрирование споров, то такая возможность предусматривалась изначально и вполне соответствует позиции Минюста, которая остается неизменной еще со времен Елены Адольфовны Борисенко — предшественницы нынешнего заместителя министра, курирующего это направление, Михаила Львовича Гальперина. Елена Адольфовна была руководителем сначала рабочей группы по подготовке Комплекса мер по развитию третейского судопроизводства в Российской Федерации, а потом и рабочей группы по подготовке законопроекта. Она с первого дня говорила о временном характере мер по регистрации постоянно действующих арбитражных учреждений. То есть Минюст понимал, насколько жесткие меры он предлагает, и одновременно декларировал, что они будут временными, действующими только в определенный переходный период для того, чтобы навести порядок в части третейских судов. Предполагается, что этот порядок впоследствии будет либерализован.
— О каких сроках может идти речь? Ведь ожидается, что система аккредитации третейских судов сохранится. В чем тогда может заключаться либерализация?
— Это должны решать те люди, которые непосредственно занимаются реформой. Пока не пройдены все ее этапы, думать об этом рано. Мне кажется, что нужно отталкиваться от той ситуации, которая сложится после 1 ноября 2017 г., в частности от результатов рассмотрения оставшихся заявок арбитражных учреждений и того, насколько эффективно будут работать уже получившие аккредитацию арбитражные учреждения и их отделения. Региональные отделения МКАС при ТПП РФ постепенно начинают работать, к нам приходят от них дела, а это значит, что на местах третейское разбирательство поддерживается. Мы со своей стороны тоже будем сохранять эту практику, тем более что в ней есть и позитивный момент: принятые во МКАС стандарты администрирования дел распространяются на регионы. Конечно, на первых порах обращает на себя внимание тот факт, что уровень рассмотрения дел в регионах не столь высокий, но за счет того, что мы туда приходим, стандарты значительно повышаются. Поэтому в зависимости от того направления, в котором начатая работа будет развиваться, и нужно принимать решение, стоит ли законодательно либерализовать принятые подходы.
В частности, мое предложение заключается в том, чтобы разграничить полную лицензию (международный коммерческий арбитраж, внутренний спор, арбитраж ad hoc) и ограниченную лицензию (арбитраж внутренних споров и арбитраж ad hoc внутренних споров). Нет никакой необходимости создавать центры международного коммерческого арбитража в каждом регионе. У региональных арбитражных учреждений отсутствуют необходимые для этого кадры, средства и авторитет. Да они в большинстве своем против этого и не возражают. Именно такой подход мы используем в работе с отделениями МКАС.
Есть и еще один немаловажный момент: коммерческие третейские суды, те самые, из-за которых во многом реформа и началась.
— Вы имеете в виду так называемые карманные арбитражи?
— Да, их можно назвать карманными, хотя этим понятием обычно обозначаются суды, созданные при акционерных обществах, так сказать, «под себя». А есть и такие, которые создавались не для развития независимого арбитража и беспристрастного разрешения споров, а напрямую с целью извлечения прибыли и получения определенных доходов. Если зайти на сайт такого арбитража, сразу станет понятно, почему добросовестному предпринимателю не стоит туда обращаться: там, как правило, предоставляется самый минимум документов для разрешения споров, и в конце концов выигравшей стороне гарантируется выдача исполнительного листа в ее пользу. Таких арбитражей развелось очень много, их деятельность просто необходимо остановить. А если либерализовать существующий порядок аккредитации сразу после 1 ноября, то они очень быстро появятся вновь и заставят говорить о себе. И мы снова придем к необходимости проводить реформу. Почему? Потому что их решения с точки зрения совсем недавно действовавшего законодательства равнозначны по своей юридической силе решению, например, арбитров МКАС. Для того чтобы отменить их решение, нужно точно так же идти в суд, доказывать, что были нарушения, в том числе публичного порядка, и т.д. Ни один добросовестный предприниматель не заинтересован в том, чтобы иметь дело с такими арбитражами.
Так что вопрос временных рамок весьма относительный. Повторюсь: я считаю, что нужно исходить из целей реформы, смотреть на то, как будет меняться ситуация, и уже в зависимости от этого принимать решения.
— А как Вы относитесь к тому, что ранее аналогичный путь прошли наши соседи, которые также пытались ввести что-то наподобие аккредитации, но это не решило проблему злоупотреблений в третейской сфере? В качестве примера часто приводят Украину. Желание законодателя в первую очередь освободить рынок от недобросовестных игроков понятно, но ведь не менее важно сохранить саму основу третейского разбирательства — автономию воли сторон. В этом контексте авторитетные представители научной общественности критикуют нашего регулятора за то, что он очень много внимания уделяет администрированию, тем самым выхолащивая саму суть третейского разбирательства. В частности, такое мнение высказывал бывший председатель МКАС Александр Сергеевич Комаров на проходившем недавно V Всероссийском форуме третейского, медиационного и делового сообществ.
— С моей точки зрения, здесь смешиваются два понятия, которые хотя и связаны между собой, но существуют независимо друг от друга. Я говорю о процессе создания арбитражных учреждений, с одной стороны, и собственно арбитраже — с другой. Если взять МКАС, арбитром которого я являюсь, то, я Вас уверяю, мы как разрешали споры, которые возникли между сторонами, так и продолжаем их разрешать. Никаких вопросов, связанных с администрированием, созданием арбитражных учреждений у арбитров не возникало и не возникает.
Более того, некоторые из наших международных арбитров, руководствуясь международными стандартами арбитрирования, делали далеко идущие выводы, не всегда правильные с точки зрения российских реалий, потому что наш внутренний арбитраж и процесс его развития и арбитраж, происходящий на международной арене, — это немного разные вещи, разные процессы. Эмоциональная реакция на реформу зачастую сходит на нет, как только люди разбираются, о чем идет речь, а идет она именно о порядке создания постоянно действующих арбитражных учреждений, которые занимаются администрированием споров. И это никак не влияет на процедуру арбитража. Александр Сергеевич Комаров, несомненно, выдающийся арбитр и имеет право на свой взгляд, но если взять, например, законодательный материал и сравнить текст нового Закона об арбитраже[4] с текстом Закона о третейских судах[5], то мы сразу увидим, что объем нормативного материала, который посвящен собственно арбитражу, теперь в полтора раза больше. Кроме того, он гораздо более адаптирован и привязан к Типовому закону ЮНСИТРАЛ[6] и нашему Закону о международном коммерческом арбитраже[7]. Благодаря этому у нас появилась возможность положить конец созданию постоянно действующих арбитражных учреждений при госкорпорациях и коммерческих организациях, т.е. покончить с тем, что в корне подрывает суть независимого арбитража — с возможностями учредителей напрямую влиять на арбитраж.
В рамках реформы законодатель ввел определенные административные механизмы — подчеркиваю — только в части создания арбитражных учреждений. На арбитраж как на процедуру действие этих механизмов никак не распространяется, хотя даже за рубежом такие случаи встречаются.
Я сейчас имею в виду санкции, которые направлены против нашей страны. Если ознакомиться с содержанием документов Европейского союза[8], которые вводят эти санкции и предусматривают секторальные или так называемые крымские санкционные механизмы, то можно увидеть, что это как раз и есть пример проникновения административного регулирования в процедуру арбитража. Он выражается в запрете на подачу определенных требований, которые вытекают из контрактов, подпадающих под санкции, и неисполнения арбитражных решений, которые вынесены по существу этих споров. Это прямой, жесткий административный механизм, который вторгается в сферу арбитража.
Тем не менее критического осмысления сложившейся ситуации со стороны наших международных арбитров, кроме блестящей статьи Ирины Мутай и Елены Биллебру[9], я не встречал. А ведь это как раз то, о чем говорит Александр Сергеевич Комаров: административное проникновение в процедуру арбитража.
— Давайте уточним: этот механизм распространяется на арбитражные центры, которые находятся на территории ЕС? То есть они не смогут принимать на разрешение соответствующие споры? Грубо говоря, спор становится неарбитрабильным?
— Совершенно верно. Это так называемые крымские санкции. У них есть и более мягкий механизм, согласно которому арбитражное учреждение, к примеру Лондонский международный третейский суд (LCIА), обязано испросить у соответствующего органа разрешение на то, чтобы рассмотреть спор, подпадающий под определенную категорию. Арбитры также должны получить такое разрешение. Это все прописано в соответствующем регулировании, и они это не отрицают: генеральный секретарь LCIA прямо говорила об этом на конференции Russian Arbitration Day.
— Мне кажется, это замечательная возможность для реализации одной из целей третейской реформы — перевода российских споров в российскую юрисдикцию.
— Скорее в Сингапур или в Гонконг, потому что там сохраняется английское право, к которому стремились стороны. Хотя это действительно хорошая возможность для того, чтобы в перспективе создать условия для разрешения споров с участием российских компаний в таких арбитражных центрах, как МКАС или Морская арбитражная комиссия.
— Административные сложности при получении аккредитации в России подталкивают учредителей некоторых арбитражных институций создавать подконтрольные им арбитражные учреждения за рубежом. Нашумевшее дело о Российско-Сингапурском арбитраже[10] показывает, что подобных попыток стоит ожидать от тех, кто не пройдет аккредитацию. С одной стороны, наш регулятор понимает, что это обход установленных правил, позволяющий разрешать внутренние российские споры, а с другой стороны, непонятно, как отделить зерна, т.е. арбитражные учреждения, постоянно действующие за рубежом, от плевел, в случае если такой обход будет организован более филигранно, чем в приведенном примере. Каким должен быть выход из этой ситуации? Запрещать рассматривать российские споры в иностранных институциях вообще?
— Во-первых, когда мы говорим об арбитраже, решение которого рассматривалось в государственных арбитражных судах РФ в этом году, мы прекрасно понимаем, что это квазиарбитраж, созданный в обход той реформы, которая идет в России. Приравнивание такого рода арбитражей к всемирно известным учреждениям, к примеру к Арбитражному институту Торговой палаты Стокгольма, некорректно, потому что во втором случае налицо настоящее арбитражное учреждение с устоявшейся репутацией, в то время как в первом речь идет об учреждении, подобном тем самым коммерческим третейским судам для рассмотрения одного, двух, трех споров. Антон Александрович Иванов в бытность свою Председателем ВАС РФ, критикуя эту практику, рассказывал, как по решению одного из таких «судов» в Санкт-Петербурге государственный суд запросил дело для выяснения обстоятельств его рассмотрения. Установили, что ни дела, ни арбитров, которые разрешили бы этот спор, ни даже самого арбитражного учреждения по тому юридическому адресу, по которому оно было зарегистрировано, не было. Такие «арбитражи» — это чистой воды обход закона, и я считаю, что их решения не имеют юридической силы и не должны исполняться на территории Российской Федерации. Это та позиция, которую, насколько я понимаю, занял Арбитражный суд г. Москвы после не вполне объяснимого, на мой взгляд, решения кассационной инстанции.
Во-вторых, как мне кажется, мы никому ничего не можем запретить, и уж тем более международным арбитражам за рубежом. У нас есть механизм — признание либо непризнание их решений, он заложен в национальном законодательстве и в Нью-Йоркской конвенции[11]. Если они будут выносить решения и разрешать споры с участием наших двух компаний без соответствующей аккредитации, то, я думаю, правильным будет наложить судебный запрет на исполнение такого решения. Нет оснований полагать, что этот арбитраж, не получив разрешения от Правительства РФ на администрирование споров, занимался бы такого рода деятельностью. Если он хочет разрешать немеждународные споры (подчеркиваю: речь идет только о сугубо национальных спорах между национальными компаниями, а не о сфере международного коммерческого арбитража), то ему нужно обратиться в Совет по совершенствованию третейского разбирательства, доказать наличие своей международной репутации, и тогда он получит среди прочего право на разрешение споров между национальными российскими компаниями.
— Правильно ли я понимаю, что речь идет об оценке репутации арбитражного учреждения в установленной процедуре, без учета, например, специальных требований российского законодательства к рассмотрению корпоративных споров третейскими судами? Ведь очевидно, что авторитетные международные институции не станут менять свои регламенты под наше регулирование. Или все-таки это означает, что Совет не даст рекомендацию для получения аккредитации на разрешение внутренних корпоративных споров в случае, если, допустим, регламент соответствующего международного арбитражного учреждения не соответствует требованиям российского закона?
— Серьезный вопрос. Подобных прецедентов пока не было, поскольку мы еще не получали заявок от международно признанных арбитражных учреждений высокого уровня. Теоретически в этом случае заявка будет рассматриваться Советом по совершенствованию третейского разбирательства на предмет того, насколько потенциальные возможности подавшего ее учреждения соответствуют тому набору споров, которые допускает наше национальное законодательство. Во всяком случае перед этим учреждением будет поставлен вопрос: как, на основании каких норм его арбитры будут разрешать наши корпоративные споры?
Я думаю, что сам по себе жесткий запрет на разрешение корпоративных споров в случае отсутствия специального регламента едва ли будет приемлемым.
У некоторых международных институтов есть богатейший опыт разрешения таких споров на основании своих регламентов, и их международная репутация явно говорит о том, что они справляются с подобными делами на высоком уровне. Опять же мы будем смотреть на суть: если они успешно разрешают дела такого рода и выработали практику на основании своих регламентов, то, учитывая их международную репутацию, вряд ли существующее регулирование должно создавать им препятствия для получения такого рода разрешений у нас.
— Получается, если до 1 ноября ни одна международная институция не получит аккредитации, бизнес столкнется с серьезными рисками отказа в принудительном исполнении решений международных коммерческих арбитражей в России?
— Еще раз хочу уточнить: речь идет о сугубо национальных спорах, включая корпоративные, с участием российских компаний, которые после 1 ноября 2017 г. будут разрешаться международными коммерческими арбитражами. Вообще-то это вопрос не ко мне, а к нашей судебной системе, и он затрагивает те риски, которые предприниматели и юристы должны оценивать, обращаясь в те или иные арбитражные учреждения и подписывая те или иные арбитражные оговорки. Если они уделяют этому риску повышенное внимание, значит, нужно думать об арбитражных институциях, обращение в которые не несет в себе эти риски. При обращении в тот же МКАС бизнес ничем не рискует — пожалуйста, обращайтесь. И я не случайно об этом говорю.
Мы не раз направляли запрос в самые высокие инстанции, чтобы стимулировать наши компании выбирать МКАС, в том числе и для разрешения тех споров, которые они сейчас передают в Стокгольм и иные иностранные арбитражные учреждения. Мы получали поддержку со стороны высших должностных лиц государства, но при этом наталкивались на молчаливое сопротивление самих компаний. Почему все обязательно хотят судиться в иностранных юрисдикциях? Мы в этом году будем праздновать 85-летний юбилей МКАС, в декабре будет проведена соответствующая конференция. МКАС уже доказал, что он в состоянии рассматривать серьезные международные споры, а теперь и внутренние, притом за гораздо меньшие деньги. Впрочем, может быть, это тоже своеобразный момент истины для нашего бизнеса.
— Каково сегодня состояние диалога между Советом по совершенствованию третейского разбирательства и третейским сообществом, с одной стороны, и государственной судебной системой — с другой? Ведь одно из направлений реформы — это создание условий для развития третейского разбирательства, а один из существенных факторов этого развития — как раз лояльное отношение системы государственных судов к судам третейским, которое пока сложно себе представить в отсутствие полноценного диалога. В этом смысле статус Совета предполагает, что он мог бы выступить своеобразным каналом для продвижения такого диалога.
— Само существование Совета, закрепление за ним определенных функций говорит о том, что суды и судебная система в целом, если у них возникают какие-либо вопросы по поводу порядка применения законодательства об арбитраже или непосредственно к тому или иному арбитражному учреждению, могут и должны обращаться прежде всего к нам. В этом смысле Совет действительно является важнейшим мостиком, соединяющим арбитражные учреждения и арбитражное сообщество с государственными судами. И этот мостик уже начинает выстраиваться. Взять, к примеру, дискуссию, возникшую после дела о Российско-Сингапурском арбитраже. Члены Совета сформировали свои позиции по этому делу и направили их в адрес Верховного Суда РФ. Мы готовы тесно работать с Верховным Судом в рамках подготовки проекта Обзора по разрешению споров в постоянно действующих арбитражных учреждениях, я уже не говорю о проекте постановления Пленума по этим вопросам. В подготовке такого рода материалов мы примем самое активное участие. Мы готовы по дискуссионным вопросам представлять свои позиции.
Один из таких острых вопросов, который поднял РСПП, был связан с применением Федерального закона № 223-ФЗ[12].
В свое время ВАС РФ прибегнул к широкому толкованию закона, признав неарбитрабильными любые споры, связанные с государственными и муниципальными закупками, поскольку там есть некий элемент публичности[13]. В дальнейшем данный подход был распространен судами на закупки, осуществляемые отдельными компаниями в рамках Федерального закона № 223-ФЗ. И теперь мы готовы представить в Верховный Суд альтернативную позицию по этому вопросу.
Однако, на мой взгляд, решение вопроса по закупкам в общем заключается в той опции, которая заложена в Законе об арбитраже, а именно в принятии специального закона, который бы определил порядок выбора арбитражных учреждений и организаторами государственных и муниципальных закупок, и организаторами закупок по Федеральному закону № 223-ФЗ. Сейчас все условия для этого уже сложились: есть три арбитражных учреждения, между которыми можно выбирать. И принятие такого закона стало бы разрешением вопроса. Но если есть возможность пересмотра ряда позиций в судебной практике, мы готовы и в этом ключе обсуждать проблему. Состав Совета позволяет провести подробную экспертизу: его членами являются люди, которые напрямую имеют отношение к арбитражу и способны высказать независимую взвешенную позицию. При формировании Совета это как раз и принималось во внимание.
Еще один канал взаимодействия с судами, как бы это странно ни показалось, — это предоставленная с 1 сентября 2016 г. судьям в отставке возможность быть арбитрами. Что ни говори, судьи — и в отставке, и действующие — это единое сообщество. Они знают друг друга. И арбитры из их числа могут гораздо эффективнее довести свою позицию до коллег из числа действующих судей по вопросам, касающимся арбитража, и подходам, которые исповедует то или иное арбитражное учреждение. На мой взгляд, это тоже очень важный фактор, через который можно определенным образом влиять на ситуацию и объяснять государственным судьям нашу позицию. И, конечно, традиционная площадка для взаимодействия — это наши мероприятия (конференции, круглые столы, открытие отделений МКАС), на которые мы приглашаем действующих судей и которые позволяют им получить ответы на волнующие их вопросы касательно третейского разбирательства.
— Ожидается, что вовлечение судей в отставке в арбитражную среду благоприятно скажется на развитии третейского разбирательства. Это понятно, но ведь они при этом могут привнести в арбитраж свое видение, а для сторон арбитраж, может быть, привлекателен как раз тем, что видение права у арбитров может отличаться от взгляда государственных судей. Должен ли арбитр иметь в виду те подходы, которые, условно говоря, используются в государственных судах?
— Возможно, такие риски и существуют, так что мы тем более должны доносить наши взгляды до государственных судей, для абсолютного большинства которых это новая тематика. Очень важно, чтобы у них сформировались взвешенные позиции по многим вопросам, возникающим на границе судопроизводства и третейского разбирательства и связанным, к примеру, с судебным контролем за вынесенными в ходе третейского разбирательства решениями. Что касается обратного влияния, то, безусловно, нельзя навязывать арбитру жесткие взгляды государственных судов по тем или иным нюансам правоприменения. Арбитраж в принципе мягче, он использует более гибкие подходы. Но и полностью абстрагироваться от подходов, базирующихся на судебном толковании, не следует: пока споры разрешаются на основании национального законодательства, игнорировать практику его применения государственными судами невозможно. Поэтому в целом арбитру нужно знать эту практику, но при решении вопросов ему следует опираться прежде всего на собственное видение.
— Несмотря на то, что государственные суды в принципе не могут пересматривать по существу решения третейских судов, в российских условиях до сих пор существует определенный риск оценки существа спора благодаря широкому применению оговорки о публичном порядке, которая пока является одним из самых непредсказуемых правовых инструментов. Насколько серьезен этот риск в контексте получения принудительного исполнения арбитражных решений?
— Думаю, что нужно различать подходы наших государственных судов, в том числе в части применения норм о публичном порядке, к признанию и исполнению решений зарубежных арбитражных учреждений и наших внутренних третейских судов.
Подход к решениям зарубежных арбитражей довольно взвешенный и в целом соответствует мировой практике. Я считаю, что этот подход косвенно подтверждается хорошими показателями признания и приведения в исполнение решений МКАС за рубежом. Все-таки здесь присутствует, пусть и неофициально, некий элемент взаимности, и уважительное отношение к решениям, выносимым международными арбитражами, является залогом такого же отношения со стороны иностранных государственных судов к нашим решениям.
Гораздо более непредсказуемым является применение оговорки о публичном порядке в отношении наших внутренних разбирательств. Но это во многом объясняется существовавшими долгое время злоупотреблениями со стороны тех самых коммерческих третейских судов, которые были созданы формально на годы, но фактически — для разрешения одного-двух споров, и при одном взгляде на решения которых волосы дыбом встают.
Как результат, мы, конечно, наблюдаем расширение практики применения оговорки о публичном порядке. И что самое опасное, ее применение становится все менее предсказуемым. Я думаю, что выход здесь один — поднимать уровень нашего внутреннего третейского разбирательства до международного и одновременно работать с государственными судами, в частности искать единые подходы в процессе подготовки проекта постановления Пленума ВС РФ, которая, как мы надеемся, вскоре начнется.
— Правильно ли я понимаю, что существующая сегодня жесткость в регулировании третейской сферы и тот жесткий отсев, который демонстрирует регулятор при отборе третейских судов, может благоприятно сказаться на доверии государства к третейским судам и по большому счету сузить применение оговорки о публичном порядке, т.е. создать условия для того, чтобы третейские суды выступили с более сильной позицией в переговорах с государственными судами о применении такого рода инструментов?
— Абсолютно верно. Более того, это и есть одна из целей третейской реформы, потому что без ее достижения невозможно достичь других ее целей — поднять уровень собственно третейского разбирательства и администрирования споров, повысить качество вынесения третейских решений, улучшить мотивированность и понятность этих решений для сторон и для государственных судов, чтобы тем самым снизить риск их отмены, например, по основанию применения оговорки о публичном порядке.
— Еще одним проблемным моментом, связанным с чрезмерным вмешательством государственных судов в автономию воли сторон третейского разбирательства, является оценка государственными судами третейской оговорки. Мы помним, как складывалась негативная практика в отношении асимметричных оговорок. В последнее время к этому добавились тревожные сигналы по так называемым патологическим оговорам. Как Вы считаете, не свидетельствует ли это о нарушении пределов допустимого вмешательства государственных судов в оценку условий третейского соглашения? И каким образом на эту ситуацию повлияло новое регулирование?
— Я думаю, что пока ситуация здесь в корне не изменилась, потому что для этого еще нет предпосылок. Мне кажется, что изменение качества третейского разбирательства, и прежде всего разрешения внутренних споров, должно повлиять и на эту практику, в отношении как патологических, так и асимметричных оговорок. Мы прекрасно помним дискуссию вокруг асимметричных оговорок: тогда много говорилось о том, что в целом ряде юрисдикций они легко признаются и все исполняется, но есть и юрисдикции, где они не признаются и при этом никто не ставит вопрос о нарушении пределов вмешательства государства в третейскую сферу. Если этот вопрос возникнет, Совет готов еще раз к нему вернуться и изучить его. Пока он не возник, потому что, как я уже сказал, качественно ситуация еще не изменилась. Возможно, такие изменения произойдут после 1 ноября — тогда и посмотрим.
Конечно, окончательное решение этого вопроса остается за государственными судами, и их позиция в отношении асимметричных оговорок пока обозначена достаточно четко. Что касается патологических оговорок, то здесь изменение ситуации зависит еще и от сторон. Небрежность в подписании арбитражных оговорок и соглашений очень часто приводила к тому, что оговорка действительно признавалась патологической. Банальнейшие ошибки в наименовании третейских судов, торгово-промышленных палат, при которых они созданы, давали другой стороне повод в случае наличия спора ставить арбитражную оговорку под сомнение. Именно поэтому на всех сайтах, включая сайты региональных палат, мы разместили образцы арбитражных оговорок. Следование этим простым рекомендациям может исключить саму проблему и становится особенно важным в контексте нового законодательства, потому что прежние оговорки могут уже не отвечать новым реалиям. Прежде всего это касается прямых соглашений. Рекомендованные МКАС оговорки продумывали лучшие наши арбитры: Иван Семенович Зыкин, Алексей Александрович Костин, Антон Владимирович Асосков, Алексей Николаевич Жильцов. Все мы работали над тем, чтобы эти тексты были выверенными. Поэтому одна из возможностей избежать патологичности арбитражной оговорки — это просто изложить ее по образцу, который разработало арбитражное учреждение.
Но, кроме патологических, есть еще и «патологоанатомические» арбитражные оговорки. Я имею в виду ситуации, когда третейский суд умирает, т.е. анатомия присутствует, а патологоанатом все-таки хочет продолжить свою деятельность. Если Вы помните, был такой Третейский суд при Фонде «Право и экономика ТЭК», или «ПЭТЭК», который признавался преемником Третейского суда при РАО ЕЭС. И в силу этого приказы РАО ЕЭС о реорганизации суда признавались арбитражными оговорками, которые автоматически, без согласия сторон, означали передачу спора в суд — правопреемник ликвидируемого третейского суда. Эта система действовала, пока ВАС РФ не разобрался в этом вопросе и не сказал, что коль скоро воли сторон нет, то и арбитражной оговорки, соответственно, не существует.
Сейчас РСПП хочет вернуться к вопросу о «патологоанатомической» оговорке, только теперь применительно к арбитражам ad hoc, в которые после 1 ноября превращаются те постоянно действующие третейские суды, которые не доказали свою способность получить разрешение Правительства на администрирование третейских споров на постоянной основе.
В РСПП предлагают чуть ли не автоматом выбирать их арбитражное учреждение в качестве того, кто будет содействовать дальнейшему рассмотрению споров в таких третейских судах без воли сторон.
— Насколько допустима такая практика?
— Я думаю, что ответ здесь тот же самый, который ранее был дан ВАС РФ: если воли сторон на избрание этого арбитражного учреждения в качестве органа, оказывающего содействие в арбитраже ad hoc, нет, то нет и арбитражной оговорки. Тем не менее попытки внедрить такие патологоанатомические арбитражные оговорки снова предпринимаются.
— Если у нас все-таки произойдет резкое уменьшение количества постоянно действующих арбитражных институций после 1 ноября, ожидаете ли Вы ухода части споров в сферу ad hoc?
— Не думаю, что здесь возможен хоть сколько-нибудь существенный отток. Конечно, вполне вероятны поиски теми лицами, которые не получили аккредитацию, того арбитражного учреждения, которое могло бы оказать содействие в продолжении администрирования споров ad hoc. Однако согласно ст. 52 Закона об арбитраже арбитраж ad hoc в постоянно действующих третейских судах может быть продолжен после 1 ноября 2017 г. только по спорам, которые уже находились в производстве.
Что же касается собственно арбитража ad hoc и возможности уходить через его механизмы от классического постоянно действующего администрирования, то отсутствие целого ряда преференций для такого арбитража позволяет предположить, что это не будет массовым явлением. В частности, речь идет о невозможности разрешения корпоративных споров в рамках такого рода арбитража. Поэтому я не исключаю, что кто-то попробует этим заняться, но при подготовке законопроектов все подобные варианты учитывались и в принятых законах заложен ряд препятствий их реализации. Так что, повторюсь, вряд ли это будет носить массовый характер.
— Если суды увидят, что одна и та же арбитражная институция системно рассматривает разные споры, но все это облекается в форму ad hoc, не будет ли такая практика воспринята как действия в обход закона?
— Вполне допускаю это, если будет видно, что предпосылок для избрания именно арбитража ad hocнет и такой выбор делается сознательно в целях обхода действующего законодательства.
— Здесь также может быть использована оговорка о публичном порядке?
— Думаю, такие риски есть.
— Возвращаясь к вопросу о подготовке проекта постановления Пленума ВС РФ по вопросам третейского разбирательства: на что Совет готов обратить внимание судов, какие проблемы Вы считаете сегодня наиболее важными и требующими разъяснения Пленумом?
— Помимо тех, которые мы уже обсудили, есть еще интересные проблемы, связанные с арбитрабильностью. Пока корпоративные споры не вошли в практику третейских судов.
Я ожидаю серьезные трудности в части разграничения арбитрабильных и неарбитрабильных споров, потому что, несмотря на довольно четкие критерии, предусмотренные в законе, мы прекрасно помним толкование, когда элементарная купля-продажа акций рассматривалась как корпоративный спор и тем самым накладывался запрет на разрешение корпоративных споров вообще.
Думаю, что суды могут столкнуться со сложностями такого рода и сейчас, поэтому их необходимо проработать на уровне Пленума ВС РФ и дать определенные рекомендации по правоприменению. Я уже не раз говорил о том, что корпоративные споры — это во многом решение хозяев бизнеса и вопрос того, насколько они доверяют стороннему арбитражному учреждению разрешать их споры, а следовательно, так или иначе влиять на политику корпорации.
Если они хотят доверить разрешение спора конкретным хорошо им известным профессионалам, которые способны применять нормы закона более или менее единообразно и проводить соответствующую политику, они выбирают арбитраж. Но пока такого доверия нет, стороны по-прежнему будут надеяться на государственные суды. Поэтому как только первый корпоративный спор попадет в один из трех арбитражей, которые уже готовы их рассматривать, или в новое получившее разрешение арбитражное учреждение, то сразу возникнет много вопросов, которые нам придется разрешать совместно с судами.
— Этот процесс будет во многом зависеть от воли наших государственных судов. Нет ли у Совета желания попытаться самостоятельно выработать рекомендации, определить ориентиры для арбитражей? Правовой статус Совета подразумевает, что именно ему следует заниматься этими вопросами.
— Совет, конечно, потенциально готов к выработке методических рекомендаций, но, как и в случае с вопросом о возможности рассмотрения внутренних споров международным арбитражем, нам пока удается разрешать все возникающие проблемы по мере их возникновения в режиме «вопрос-ответ».
Скорее всего, мы продолжим осуществлять эту разъяснительную функцию именно в таком формате. Другое дело, что члены Совета могут разделиться во мнениях по тому или иному вопросу. Но по определенным проблемам мы будем стараться выработать единую позицию. В любом случае, на мой взгляд, рекомендации Совета в части применения законодательства об арбитраже станут одной из отправных точек при решении вопросов, поставленных как арбитражными учреждениями, так и государственными судами.
Кстати, с 1 ноября будут внесены изменения в Положение о Совете: к нам более не будет предъявляться требование о сохранении конфиденциальности, и у средств массовой информации появится право участвовать в заседаниях Совета, с тем чтобы увидеть, как ведется работа.
Это очень важно, потому что многие вопросы возникают из-за тишины. А если тишины нет и организация работы и решения проблем всем очевидна, появляется определенность.
— Как часто происходят заседания Совета?
— Пока что не реже чем раз в полгода. Последнее заседание прошло в мае в период работы Петербургского Международного Юридического Форума, в Главном управлении Минюста России по Санкт-Петербургу.
— А когда будет следующее?
— В первой декаде ноября. И, возможно, на нем уже будут рассматриваться заявки новых арбитражных учреждений на предмет дачи рекомендаций Совета на получение аккредитации.
— После 1 ноября частота заседаний не изменится?
— Я пока не вижу оснований ее менять. Все будет зависеть от количества поступающих заявок, полностью готовых для рассмотрения Советом по существу. В случае необходимости мы готовы собираться чаще с тем, чтобы ускорить рассмотрение. В данном случае порядок и частота созыва определяются председателем Совета Михаилом Львовичем Гальпериным.
— Для молодого российского бизнеса третейское разбирательство по большому счету достаточно новый механизм: еще лет 10–15 назад студенты получали лишь общее представление о том, что такое явление вообще существует. Сегодня можно наблюдать медленный, но неизменный рост интереса к этому способу разрешения споров. Как сделать третейское разбирательство еще более популярным?
— Безусловно, третейское разбирательство следует всячески популяризировать, но мы с Вами рассуждаем как юристы, а популяризацией, на мой взгляд, нужно заниматься не только среди юристов, а прежде всего среди предпринимателей, т.е. тех, для кого эта процедура, собственно, и существует. Предприниматели ведь живут в реальной жизни, у них заключены сотни, а то и тысячи контрактов, перед ними стоят сотни вызовов и им предлагаются сотни ответов на эти вызовы. И за последние двадцать лет они уже поняли, что разрешение споров — это весьма существенная составляющая в бизнесе и что правильно избранная стратегия, в частности юридическая, позволяет поддерживать бизнес. Я про иностранный бизнес и не говорю.
Поэтому нужно предлагать им избирать иную форму разрешения споров, доносить до них идеи о том, что подписание арбитражной оговорки дает гарантии беспристрастного и независимого разрешения спора на высоком уровне, с учетом международных стандартов и международной практики. Это крайне важное направление работы, и мы в ТПП РФ уже ставим такую задачу региональным палатам.
Что касается юридической среды, то один из инструментов, которые мы уже используем для популяризации арбитража, — это конкурс по международному коммерческому арбитражу памяти Михаила Григорьевича Розенберга. Мы проводим его вместе со Всероссийской академией внешней торговли (ВАВТ), где Михаил Григорьевич работал. В последний раз на конкурс прислали заявки двадцать пять команд из разных вузов, включая и зарубежные: там были Казахстан и Белоруссия. На примере дел, рассматриваемых во МКАС, участники разрешают конкретные спорные ситуации и тем самым получают бесценный опыт и навыки выступления в арбитраже. Это направление мы будем развивать и дальше.
Если говорить о вузах, то, на мой взгляд, в учебный план должны включаться программы, касающиеся арбитража и имеющие не факультативный, а обязательный характер. Такая программа должна быть предусмотрена как для национальных юристов (возможно, на более общем уровне), так и для специальных юристов-международников, которых сейчас в основном готовят в МГИМО, ВАВТ и т.д.
Этой же цели служат и всевозможные конференции, которые проводятся в том числе с нашим участием. В этом году, например, будет проведена конференция, посвященная 85-летию МКАС. Это все делается прежде всего для популяризации третейского разбирательства, донесения до юридической общественности и до предпринимателей последних новшеств в области арбитража и возможностей арбитражного разбирательства.
— Предпринимателям можно сколько угодно разъяснять преимущества арбитража, но в первую очередь они все равно обращают внимание на вполне конкретные вещи — доступность, сроки, стоимость, конфиденциальность и т.д. Если исходить из этого, что может повлечь рост интереса к третейскому разбирательству со стороны предпринимателей? Кое-что из того, что я перечислил, прямо скажем, пока не внушает оптимизма. Госпошлины в арбитражных судах довольно низкие, а сроки рассмотрения дел, особенно с учетом упрощенного производства, маленькие. А после ухода с рынка большого количества региональных арбитражных учреждений могут возникнуть проблемы с доступностью третейского разбирательства.
— Если говорить о конкретных вещах, то, например, нынешний размер арбитражного сбора более чем сопоставим с госпошлиной. Объясню, почему.
Во-первых, не надо путать арбитражные сборы за рассмотрение внутренних споров и сборы, установленные для международного коммерческого арбитража. Напомню: в процессе проведения реформы было решено сохранить, во всяком случае на время, дуализм в регулировании, потому что масштабы, стандарты и практика применения правил международного коммерческого арбитража еще не полностью совпадают с правилами внутреннего арбитража. Эти различия и нюансы нужно отслеживать, и это касается также размеров арбитражных сборов. Мы эти различия видим, поэтому, повторюсь, сборы по внутренним третейским делам вполне сопоставимы с государственной пошлиной, а если брать государственную пошлину как минимум в четырех инстанциях, то мы и вовсе в этом отношении выигрываем.
Во-вторых, мы выигрываем по срокам рассмотрения дел, если брать дело, которое проходит четыре инстанции в государственных судах, и дело, которое рассмотрено в одной инстанции третейским учреждением. Наша практика показала: пока ВАС РФ не назвал в своем постановлении неарбитрабильными споры по исполнению контрактов из государственных и муниципальных закупок, сами стороны были рады тому, что они разрешались в третейских судах. Если речь идет о споре по исполнению на сумму, допустим, 8 млн руб., в котором нет особых вопросов, зачем его тянуть в государственный суд, да еще проходить с ним четыре инстанции?
Одно из главных преимуществ третейского разбирательства, о котором Вы не упомянули, — состав арбитров. Это специалисты, которые в данном вопросе являются знатоками. Люди приходят в МКАС, когда слышат фамилии его арбитров, потому что у них на слуху эти легендарные имена. И эти специалисты разрешают споры, которые им более чем понятны, поскольку они суперпрофессионалы.
— Это МКАС, а что говорить о регионах...
— Мне кажется, что ТПП РФ может в какой-то степени компенсировать отсутствие полноценных арбитражных учреждений в регионах путем создания отделений МКАС и иных форм, которые сейчас вырабатываются. Само собой, мы не в состоянии охватить всю нашу систему торгово-промышленных палат (их сейчас в России 182) по всей стране. Но мы можем охватить основные регионы и округа, с тем чтобы сделать третейское разбирательство доступным на местах. При этом нужно понимать, что нет смысла создавать отделение в каждой области, если оно будет разрешать 10 дел в год. Но если это будет отделение, которое работает на несколько областей и рассматривает для начала 100 дел, то его появление будет важным именно для того, чтобы идея третейского разбирательства находила конкретное практическое применение. И над этим мы тоже будем работать.
[1] Приказ Министерства юстиции РФ от 13.07.2016 № 165 «О Совете по совершенствованию третейского разбирательства».
[2] Эта цифра была названа в Концепции реформирования института третейских судов в Российской Федерации, разработанной в 2013 г. Минэкономразвития России.
[3] Цифра, которая не раз звучала на страницах журнала «Третейский суд» (см., напр.: 2013. № 1. С. 9; № 5. С. 101).
[4] Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации».
[5] Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации».
[6] Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985 г.).
[7] Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже».
[8] См.: регламенты Совета ЕС от 31.07.2014 № 833/2014 об ограничительных мероприятиях в отношении поведения России, дестабилизирующего положение на Украине; от 23.06.2014 № 692/2014 о запрете на импорт товаров из Крыма/Севастополя в ЕС.
[9] Мутай И.М., Биллебру Е.В. Выбор арбитражного форума разрешения споров в свете санкций против России // Новые горизонты международного арбитража. Вып. 3: сб. ст. / под ред. А.В. Асоскова, А.И. Муранова, Р.М. Ходыкина. М., 2015. С. 49–70.
[10] Дело № А40-219464/2016.
[11] Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (заключена в Нью-Йорке в 1958 г.).
[12] Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
[13] Постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11535/13.