В нашем обществе традиционно так повелось, что к конкурентным закупкам складывается довольно положительное отношение, а неконкурентные воспринимаются как исключение из правил, коррупционный маркер, стремление обойти закон. Неконкурентные закупки всегда имеют определенный негативный оттенок, рассказывает член Совета ТПП РФ по развитию контрактной системы и закупочной деятельности корпораций и компаний с государственным участием Ольга Беляева.
Вместе с тем в законе о контрактной системе обнаруживается норма огромного объема − часть 1 статьи 93, − насчитывающая порядка 60 позиций. Возникает вопрос, что же конкурентного остается в таком случае в отечественной контрактной системе?
Конечно, есть сдерживающий фактор – Договор о Евразийском экономическом союзе. В нем дан исчерпывающий перечень случаев закупки из одного источника либо у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Государства – члены Евразийского экономического союза обязались соблюдать этот перечень в своем национальном законодательстве. Следовательно, в национальном законодательстве не может быть случаев, которые отсутствуют в международном договоре.
2022 год ознаменовался настоящим карт-бланшем для федеральных и региональных властей по части применения неконкурентных закупок, хотя, на мой взгляд, неочевидно, что именно перевод публичных закупок на неконкурентную основу успешно сыграет роль антикризисной меры. Так, региональным властям предоставлено право устанавливать новые случаи закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), которые не предусмотрены законом о контрактной системе. Данное право вводилось как временное: до 31 декабря 2022 года. Но, как гласит известная восточная мудрость: нет ничего более постоянного, чем временное. Уже сейчас срок действия данных полномочий пролонгирован до конца 2023 года, и несложно прогнозировать, что это не конец.
Аналогичное полномочие закреплено и за Правительством России, оно реализовано высшим органом исполнительной власти путем принятия постановления от 10 марта 2022 г. № 339.
Тем самым мы имеем дело уже не с законодательным регулированием контрактной системы в сфере закупок, но с некой ручной настройкой закупочных алгоритмов, которая из зоны правового воздействия, собственно говоря, утекла.
Причем реализация подобных полномочий на практике вызвала определенные сложности.
Во-первых, отсутствуют критерии, ориентируясь на которые, скажем, губернатор принимает соответствующее решение. В некоторых регионах в «единственного поставщика» ушло буквально все, т.е. закупки совершенно скрылись из Единой информационной системы. Другие губернаторы, напротив, вообще не принимали соответствующих решений. Потому что на тот момент никто не отменял запреты, предусмотренные законом о защите конкуренции.
В итоге пришлось вводить своего рода мораторий на применение антимонопольных запретов именно в конкретном случае − при принятии решения высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ об установлении дополнительных случаев закупок товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Особо подчеркну, что введение моратория на применение конкретного закона в конкретной ситуации – случай для нашего правопорядка беспрецедентный.
Во-вторых, органы власти поспешили предупредить заказчиков о том, что пользоваться предоставленными полномочиями стоит исключительно в таких ситуациях, когда требуется защита публичных интересов Российской Федерации, обусловленная недружественными действиями иностранных государств и международных организаций либо имеет место срочная закупка (письма Минпромторга России от 27 апреля 2022 г. № ОВ-39122/12; ФАС России от 17 марта 2022 г. № МШ/22107/22). При этом внимание властей было обращено на содержание пояснительной записки к проекту федерального закона № 80712-8 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». То есть, правоприменителю необходимо уяснить, что в действительности хотел сказать законодатель, конструируя соответствующую норму. Мы приходим к тому, что теперь недостаточно буквального восприятия нормы, нужно заниматься телеологическим (целевым) толкованием закона.
Что послужило причиной предоставления Правительству РФ и региональным властям полномочий по самостоятельному установлению новых оснований для осуществления неконкурентных закупок? Стремление минимизировать негативные последствия в связи с ведением специальной военной операции, а также санкциями, ставшими ее следствием. Иными словами, норма является строго антикризисной. Выходит, губернатор, принимая решение о закупке у единственного поставщика, должен иметь наготове объяснение о том, какова причинно-следственная связь между ней и, соответственно, специальной военной операцией или санкциями коллективного Запада.
С юридической точки зрения сейчас наступило интересное время. Идет переоценка таких понятий, как «непреодолимая сила», «препятствие вне контроля» и проч. Но самое важное – это время переоценки причинно-следственных связей. В большинстве своем закупки никак не связаны с вышеназванными событиями. Более того, сам по себе способ закупки не обуславливает результат исполнения договора (контракта). Конечно, мы все равно занимаемся процедурными моментами, стараясь выбрать контрагента, который с максимальной степенью вероятности надлежащим образом исполнит свои обязательства, но стопроцентной гарантии все равно нет.
Иными словами, прямая контрактация не означает, что с исполнением контракта все будет хорошо.
Однако категорично критиковать анализируемый карт-бланш не стоит, поскольку рынок сильно изменился, рынок перестал откликаться на извещения о конкурентных закупках. По большому счету, сейчас и в нашей стране, и во всем мире наблюдается зашкаливающая неопределенность, отсутствие какой-либо уверенности в завтрашнем дне. Естественно, что никто из хозяйствующих субъектов не спешит обременять себя обязательствами, тем более что быть поставщиком для государственных нужд – это тяжелое финансовое бремя. Прогнозировать надлежащее исполнение контрактных обязательств, мягко говоря, затруднительно. Заставить участвовать в закупках нельзя, поэтому можно только договориться. А это и есть закупка у единственного поставщика.
Таким образом, конкуренция в контрактной системе пока подождет.