Юрий Лавров, кандидат юридических наук, доцент, председатель совета по развитию системы закупок при ТПП Омской области, член Совета ТПП РФ по развитию системы закупок:
- Не все нарушения, возникающие в ходе закупок, попадают под прямое действие законов, поэтому и привлечь к ответственности виновных бывает непросто. Разберем некоторые недобросовестные практики и инструменты противодействия им.
Осуществление закупок в рамках закона 44-ФЗ и закона 223-ФЗ подчинено великому множеству правил, содержащихся как в перечисленных нормативных правовых актах (НПА), так и в подзаконных НПА федерального, регионального и муниципального уровней. Кроме того, сфера закупок регламентируется и иными отраслями законодательства – вопросы обеспечения публичных нужд мы найдем в Гражданском и Градостроительном кодексах, КоАП РФ, УК РФ, Законе о защите конкуренции № 135-ФЗ и др.
Большинство видов нарушений и меры юридической ответственности за их совершение, безусловно, охватываются теми же КоАП РФ и УК РФ. Все это мы можем обнаружить во внушительной по объему и глубине анализа кейсов судебной и административной практике, а также в доктринальных источниках.
Однако ряд злоупотреблений заказчиков и участников закупок формально не охвачены составами «госзакупочных» или «антиконкурентных» составов правонарушений и преступлений. Например, «заточенное» под конкретное лицо техническое задание заказчика либо условия допуска товара участника к поставке, выходящие за официальные юридические рамки входа бизнеса на рынок. Или деятельность «профессиональных жалобщиков», направленная исключительно на «снос» закупок, а также участие в закупке с целью демпинга, затрудняющего добросовестное исполнение закупки другим лицом, которое в итоге победит.
Перечисленные действия формально не относятся к числу нарушений, а их пресечение и привлечение к ответственности виновных лиц требуют длительной и глубокой проработки со стороны органов контроля и судов. Для наглядности разберем некоторые недобросовестные практики заказчиков и участников закупок, а также рассмотрим инструменты противодействия им.
1. Первое, что хотелось бы проанализировать, это так называемая «заточка» технического задания (ТЗ) заказчиком. Злоупотребление выражается в том, что заказчик формирует требования к объекту закупки, ограничивая круг возможных участников. Мотивация здесь проста: заказчику нужно получить «своего» исполнителя по итогам конкурентной закупки в связи с коррупционными договоренностями либо по иным причинам, которые порой бывают вполне невинны (участник уже выполнил какие-то работы для заказчика, и их нужно как-то оплатить, или существенно помог при формировании технического задания). Вариаций «заточки» ТЗ великое множество: от эксклюзивных требований к характеристикам товаров до нереальных сроков исполнения контракта. В любом случае действия, направленные на ограничение числа участников, напрямую противоречат букве закона либо его духу (как закона № 44-ФЗ и закона № 223-ФЗ, так и ГК РФ).
Порой такое техническое задание проходит все этапы согласования и становится частью извещения о закупке, т. е. формально на старте закупки невозможно отсеять все подобные факты злоупотреблений. Что же с этим можно поделать? Поскольку подача запросов на разъяснения содержания закупки и жалоб на ее условия находятся во временных границах, участнику следует оперативно и грамотно реагировать: подавать запрос заказчику, а жалобу – в орган контроля в сфере закупок. В немалом количестве случаев по итогам проверки орган контроля выносит предписание, отменяет закупку с «заточенным» ТЗ, требует от заказчика скорректировать содержание требований.
2. Другим не менее популярным злоупотреблением можно считать создание заказчиком дополнительных условий допуска товаров, работ и услуг (ТРУ) при их приемке. Отчасти это можно считать подвидом «заточки» ТЗ, но ввиду глубокой специфики следует рассматривать такую недобросовестную практику отдельно. Вот как это происходит: заказчик (чаще всего по закону № 223-ФЗ, который по своей природе рамочный и опирается на бо́льшую самостоятельность заказчиков) формирует в своей структуре подразделение или даже юридическое лицо, уполномоченное на одобрение тех или иных ТРУ. При этом такого рода одобрение дублирует или подменяет уже имеющиеся на государственном уровне системы сертификации, лицензирования, саморегулирования. Например, при закупке образовательных услуг перепроверять то, что уже прошло фильтр лицензирующего органа: усомниться в санитарных требованиях к помещениям, где проводится обучение, и затребовать сведения о состоянии санузла и т. д. Однако все эти вопросы проходят проверку при допуске на образовательный рынок, когда принимается решение о выдаче лицензии.
В этой ситуации участнику также следует обращаться с запросом или жалобой, желательно это сделать до окончания срока подачи заявок на участие в закупке, т. к. оспаривать уже заключенную сделку многократно сложнее.
3. Как бы порой не были демонизированы в своих злоупотреблениях заказчики, но не отстают от них и участники закупок. Уже широко известная участникам рынка закупок проблема «профессиональных жалобщиков», весь смысл деятельности которых направлен исключительно на снос закупок и нарушение адекватной конкурентной среды на отдельных рынках ТРУ. Такие компании систематически обжалуют как закупки, так и отклонения поданных ими заявок. Мотивация здесь следующая: нагнетать обстановку на рынке до такой степени, чтобы затем «отступить» на экономически выгодных для себя условиях, запросив финансовую компенсацию за ненападение. Рынок публичного заказа открыт к обжалованию преобладающего большинства закупок, он прозрачен, что, безусловно, относится к важнейшим постулатам нормальной контрактной системы. Тем не менее подобная эксплуатация особенностей рынка приводит к недобросовестным действиям отдельных участников. Нередко разного рода организации общественного контроля за закупками обобщают нарушения отдельных заказчиков, а затем за приличную сумму обещают провести «полный аудит и исправить ситуацию» либо угрожают подать жалобы во все возможные инстанции. Сам по себе инструмент общественного контроля очень важен и вскрывает многие недоработки системы публичных закупок, но используемый лишь с целью получения денежных средств за качественный консалтинг и отказ от шантажа – безусловное злоупотребление.
Увы, но победит такую ситуацию лишь корректировка менталитета участников рынка закупок, которая потребует времени, а также отдельные прецеденты органов контроля – когда, например, жалобу участника отклоняют, если он не подходит к конкретной закупке ввиду отсутствия необходимых ранее исполненных контрактов и договоров в рамках предквалификации.
4. Последняя группа недобросовестных практик, которую важно охарактеризовать, – безнаказанный демпинг, распространенный во многих отраслях и имеющий различную мотивацию у участников. Уже почти классическая схема «таран», когда два участника максимально быстро снижают цену в торгах, отбивая желание добросовестных компаний бороться за закупку. Далее, их заявки отклоняются ввиду несоответствия закупке (нет лицензии, членства в СРО и т. п.), а третий участник, шедший за ними в рейтинге ценовых предложений (почти всегда – и в сговоре с первыми двумя), заключает контракт. Либо демпинг допускается просто «из вредности» – как способ насолить конкуренту и заставить его забрать закупку на не очень выгодных условиях (понимая, что эта закупка очень нужна последнему). Как бы закон № 44-ФЗ и положения о закупке заказчиков по закону № 223-ФЗ ни боролись с демпингом, пока он непобедим в каком-либо широком масштабе.
В этой ситуации можно рекомендовать участникам рынка аккумулировать данные о закупках, где допускается демпинг или другие злоупотребления, а затем пробовать привлечь виновных лиц к ответственности в рамках антимонопольных проверок по Закону о защите конкуренции № 135-ФЗ. Такие дела могу рассматриваться годами (в отличие от скорых проверок по закону № 44-ФЗ либо закону № 223-ФЗ), а доказательственную базу сформировать довольно трудно, но данный инструмент доказывает свою жизнеспособность.
В практике публичных закупок встречается очень много форм и видов злоупотреблений заказчиков и участников закупок. Кроме описанных, это: поддельные документы участников закупок, которые таковыми пытаются увеличить свои шансы на победу в закупках конкурсного типа, а также недобросовестно сформированные критерии оценок этих же конкурсных закупок со стороны заказчиков.
Все, что объединяет недобросовестные практики, – это формальная законность, сложности доказывания при их пресечении, а также направленность на вред иным участникам рынка. В этой связи как заказчикам, так и участникам закупок важно быть максимально внимательными к любым действиям и документам своих потенциальных и реальных контрагентов.
Помимо такого рода «разведки», очень важны и открытые мероприятия, на которых участники контрактной системы могли бы выстроить диалог за пределами проведения процедур закупок, что с точки зрения законодательства совершенно законно и не создает покушений на сговор. Практики публичного обсуждения технических заданий по отраслям ТРУ и обучающие семинары для бизнеса – живые примеры по выстраиванию адекватной и не окрашенной коррупцией коммуникации в сфере закупок.